ÁN LỆ SỐ 20:  XÁC LẬP HỢP ĐỒNG SAU KHI HẾT THỜI GIAN THỬ VIỆC

Trường hợp hết thời hạn thử việc mà người sử dụng lao động không có thông báo về kết quả thử việc, không có chứng cứ chứng minh người sử dụng lao động và người lao động gia hạn thời gian thử việc, người lao động vẫn tiếp tục làm việc và người sử dụng lao động nhận thức rằng sau khi kết thúc thời gian thử việc (60 ngày) nếu chưa ký hợp đồng lao động thì người lao động được làm việc chính thức theo loại hợp đồng xác định thời hạn 12 tháng, được coi là người sử dụng lao động và người lao động đã ký kết hợp đồng lao động xác định thời hạn 12 tháng.

1/Quy định pháp luật có liên quan

1.1. Nghị định 44/2003/NĐ-CP

Điều 7. Người sử dụng lao động và người lao động thoả thuận về việc làm thử quy định tại Điều 32 của Bộ luật Lao động được quy định như sau:

  1. Thời gian thử việc không được quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên.
  2. Thời gian thử việc không được quá 30 ngày đối với chức danh nghề cần trình độ trung cấp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ.
  3. Thời gian thử việc không được quá 6 ngày đối với những lao động khác.
  4. Hết thời gian thử việc, người sử dụng lao động thông báo kết quả làm thử cho người lao động. Nếu đạt yêu cầu hai bên phải tiến hành ký kết hợp đồng lao động hoặc người lao động không được thông báo mà vẫn tiếp tục làm việc thì người đó đương nhiên được làm việc chính thức.

 

  1. Nghị định 44/2013/NĐ-CP

Điều 13. Hiệu lực thi hành

  1. Nghị định này có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 7 năm 2013.
  2. Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09 tháng 5 năm 2003 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật lao động về hợp đồng lao động và các quy định trước đây trái với quy định tại Nghị định này hết hiệu lực thi hành kể từ ngày Nghị định này có hiệu lực.
  3. Bộ luật lao động 2012

Điều 26. Thử việc

  1. Người sử dụng lao động và người lao động có thể thoả thuận về việc làm thử, quyền, nghĩa vụ của hai bên trong thời gian thử việc. Nếu có thoả thuận về việc làm thử thì các bên có thể giao kết hợp đồng thử việc.

Nội dung của hợp đồng thử việc gồm các nội dung quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, g và h khoản 1 Điều 23 của Bộ luật này.

  1. Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động mùa vụ thì không phải thử việc.

Điều 27. Thời gian thử việc

Thời gian thử việc căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc nhưng chỉ được thử việc 01 lần đối với một công việc và bảo đảm các điều kiện sau đây:

  1. Không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên;
  2. Không quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn kỹ thuật trung cấp nghề, trung cấp chuyên nghiệp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ.
  3. Không quá 6 ngày làm việc đối với công việc khác.

 

Điều 29. Kết thúc thời gian thử việc

  1. Khi việc làm thử đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động với người lao động.
  2. Trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền huỷ bỏ thoả thuận thử việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thoả thuận.
  3. Bộ Luật lao động 2019

Điều 24. Thử việc

  1. Người sử dụng lao động và người lao động có thể thỏa thuận nội dung thử việc ghi trong hợp đồng lao động hoặc thỏa thuận về thử việc bằng việc giao kết hợp đồng thử việc.
  2. Nội dung chủ yếu của hợp đồng thử việc gồm thời gian thử việc và nội dung quy định tại các điểm a, b, c, đ, g và h khoản 1 Điều 21 của Bộ luật này.
  3. Không áp dụng thử việc đối với người lao động giao kết hợp đồng lao động có thời hạn dưới 01 tháng.

 

Điều 25. Thời gian thử việc

Thời gian thử việc do hai bên thỏa thuận căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc nhưng chỉ được thử việc một lần đối với một công việc và bảo đảm điều kiện sau đây:

  1. Không quá 180 ngày đối với công việc của người quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp;
  2. Không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề nghiệp cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên;
  3. Không quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề nghiệp cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật trung cấp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ;
  4. Không quá 06 ngày làm việc đối với công việc khác.

 

Điều 27. Kết thúc thời gian thử việc

1.Khi kết thúc thời gian thử việc, người sử dụng lao động phải thông báo kết quả thử việc cho người lao động.

Trường hợp thử việc đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động đã giao kết đối với trường hợp thỏa thuận thử việc trong hợp đồng lao động hoặc phải giao kết hợp đồng lao động đối với trường hợp giao kết hợp đồng thử việc.

Trường hợp thử việc không đạt yêu cầu thì chấm dứt hợp đồng lao động đã giao kết hoặc hợp đồng thử việc.

2.Trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền hủy bỏ hợp đồng thử việc hoặc hợp đồng lao động đã giao kết mà không cần báo trước và không phải bồi thường.

2.Phân tích bình luận

Theo quy định tại Điều 29 Bộ luật Lao động 2012 thì hết thời hạn thử việc người sử dụng lao động phải ký kết hợp đồng lao động với người lao động trong trường hợp việc làm thử đạt yêu cầu. Không có quy định nào trong Bộ luật này về việc nếu hết thời hạn thử việc mà người lao động không được thông báo kết quả thử việc và tiếp tục làm việc thì xử lý như thế nào.

Trước đó, tại khoản 4 Điều 7 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09-5-2003 như trích dẫn ở trên có quy định trường hợp hết thời gian thử việc người lao động không được thông báo kết quả thử việc và tiếp tục làm việc thì người lao động đương nhiên được coi là người lao động chính thức và hai bên coi như đã giao kết hợp đồng lao động.

Tuy nhiên, theo Nghị định số 44/2013/NĐ-CP ngày 10-5-2013 thì Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09-5-2003 hết hiệu lực thi hành kể từ ngày 01-7-2013. Án lệ áp dụng quy định tại khoản 4 Điều 7 Nghị định 44/2003/NĐ-CP, bởi quy định này không được đặt ra tại nghị định định 44/2013/NĐ-CP, vì vậy quy định cũ không trái với quy định mới, như vậy quy định cũ không bị hết hiệu lực pháp luật dù đã có văn bản mới thay thế.

Căn cứ để HĐTP TANDTC dựa ra kết luận pháp lý tại án lệ này bao gồm hai tình tiết cơ bản:

  • không có chứng cứ chứng minh hai bên đã gia hạn thời gian thử việc;
  • người sử dụng lao động nhận thức rằng nếu hết thời hạn thử việc mà người lao động tiếp tục làm việc nhưng chưa ký hợp đồng lao động thì người lao động được làm việc chính thức theo loại hợp đồng xác định thời hạn 12 tháng.

Về tình tiết (i) nêu trên (không có chứng cứ chứng minh hai bên đã gia hạn thời hạn thử việc), chúng tôi cho rằng tình tiết này không quan trọng và thực chất là không cần thiết. Bởi lẽ, Điều 27 Bộ luật Lao động 2012 đã quy định rõ là “chỉ được thử việc một lần”, nghĩa là không được phép gia hạn thời gian thử việc. Vậy tại sao HĐTP TANDTC lại đề cập đến tình tiết này? Chúng tôi cho rằng, có lẽ việc nêu tình tiết này để chứng minh một điểm duy nhất là người lao động nhận thức rằng đã trở thành người lao động chính thức mà không phải là đang tiếp tục thử việc. Vấn đề này liên quan đến tình tiết (ii) sẽ phân tích dưới đây.

Như vậy, chỉ còn tình tiết (ii) nêu trên (người sử dụng lao động nhận thức rằng nếu hết thời hạn thử việc mà người lao động tiếp tục làm việc nhưng chưa ký hợp đồng lao động thì người lao động được làm việc chính thức theo loại hợp đồng xác định thời hạn 12 tháng) là căn cứ để coi rằng hai bên đã ký kết hợp đồng lao động.

Chúng tôi cho rằng HĐTP TANDTC đã hợp lý khi đưa ra kết luận như vậy. Bởi lẽ, tại thời điểm kết thúc thời gian thử việc, khi người lao động tiếp tục làm việc cho người sử dụng lao động, người lao động ý thức rằng quan hệ lao động vẫn tiếp tục mà quan hệ đó không phải là quan hệ thử việc. Còn đối với người sử dụng lao động, người sử dụng lao động cũng ý thức rằng người lao động đang làm việc cho mình theo quan hệ lao động có thời hạn xác định là 12 tháng. Và như vậy, về bản chất hai bên đều đã xác lập quan hệ lao động (hợp đồng) mặc dù chưa ký kết hợp đồng lao động.

Căn cứ duy nhất để đưa ra kết luận của Án lệ số 20 là phải có chứng cứ chứng minh về ý thức chủ quan của cả hai bên (người sử dụng lao động và người lao động) tại thời điểm kết thúc thời hạn thử việc là: nếu người lao động tiếp tục làm việc cho người sử dụng lao động thì mỗi bên đều coi việc tiếp tục làm việc đó không còn là thử việc, mà là theo hợp đồng lao động chính thức cho dù hai bên chưa ký kết hợp đồng lao động.

Liên hệ Luật STC để được tư vấn về pháp luật lao động
Liên hệ Luật STC để được tư vấn về pháp luật lao động

Mọi thắc mắc liên quan, mời Quý Khách liên hệ: Công ty Luật TNHH STC

Văn phòng tại Hà Nội: Tầng 5, Tòa nhà AC, Ngõ 78, Phố Duy Tân, Phường Dịch Vọng Hậu, Quận Cầu Giấy, Thành phố Hà Nội.

Hotline: 0988873883

Email: stclawfirm.vn@gmail.com

Website: https://stclawfirm.com/

Văn phòng tại Thành phố Hồ Chí Minh: Landmark 81, Vinhomes Central Park, số 208 Nguyễn Hữu Cảnh và số 720A Điện Biên Phủ, phường 22, quận Bình Thạnh, thành phố Hồ Chí Minh.